近年來國家加大對西部地區(qū)的開發(fā)投入，有力地促進了國家建設(shè)項目的建設(shè)。為確保國家建設(shè)資金合法、有效地使用，加強對國家建設(shè)項目的合同管理及審計監(jiān)督具有重要的意義，兩者從不同的角度構(gòu)成對建設(shè)項目進行監(jiān)管。但由于建設(shè)工程具有投入大、建設(shè)周期長、建設(shè)過程需要多個單位共同完成及工程專業(yè)性較強等特性，給建設(shè)合同的管理及審計監(jiān)督帶來難度。由于建設(shè)工程合同內(nèi)容的復(fù)雜性，合同簽定難以完善，加之合同約定的內(nèi)容與實際施工結(jié)果一般都存在差異，因此。產(chǎn)生工程合同糾紛普遍發(fā)生。同時國家建設(shè)項目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能，加上建設(shè)領(lǐng)域存在的不規(guī)范行為及腐敗現(xiàn)象，國家建設(shè)項目中存在利用形式合法，但合同內(nèi)容或合同執(zhí)行結(jié)果可能損害國家利益的建設(shè)工程合同，達到侵吞國家資產(chǎn)的目的。這一現(xiàn)象在建設(shè)領(lǐng)域中普遍存在，其損害國家利益的程度是觸目驚心的。對此，國家審計機關(guān)依法對國家建設(shè)項目進行審計，充分利用法律依據(jù)加強對國家建設(shè)項目的審計監(jiān)督。

　　2003年5月，中央電視臺《今日說法》欄目以《到底該給多少錢》為題對四川省南充市政府投資建設(shè)的北環(huán)公路工程結(jié)算問題進行了報道，北環(huán)公路竣工決算經(jīng)建設(shè)單位與施工單位審定為378萬元，雙方簽字蓋章。當(dāng)?shù)貙徲嫴块T審定該工程竣工決算應(yīng)為277萬元，核減101萬元。電視欄目專家認(rèn)為應(yīng)按建設(shè)單位與施工單位簽字的378萬元付款，認(rèn)為系雙方當(dāng)事人真實意思的表示，依據(jù)《合同法》該合同合法有效。市中級法院判定以378萬元進行結(jié)算，未能采用審計決定辦理工程結(jié)算，致使國家資產(chǎn)遭到損失。事后，檢察院依據(jù)審計部門查出的虛報工程量、高估冒算等線索立案偵察，最終將建設(shè)單位與施工單位利用合同侵害國家利益的犯罪分子依法處理。又據(jù)報道，國家重點建設(shè)項目粵海鐵路建設(shè)公司，通過弄虛作假，虛擬建設(shè)工程合同，套取國債建設(shè)資金657萬元，同時利用變更設(shè)計補充合同，提高材料價格套取轉(zhuǎn)移建設(shè)資金，損害國家利益。由此個案引出對國家建設(shè)項目中合同簽定及合同執(zhí)行與審計監(jiān)督權(quán)威性的思考。本文重點針對國家建設(shè)項目中存在的建設(shè)工程合同形式合法，從合同上不能直接判定其為無效合同，但執(zhí)行結(jié)果則可能損害國家利益。提出國家審計機關(guān)對國家建設(shè)工程實施審計監(jiān)督與司法機關(guān)在審理國家建設(shè)項目合同糾紛時，如何銜接《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，使其起到相互補充、相互依據(jù)的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。而不是片面理解上述法律，甚至將《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，否則會產(chǎn)生嚴(yán)重的錯誤結(jié)果，從而導(dǎo)致執(zhí)法主體對同一執(zhí)法事項的不同執(zhí)法結(jié)論。

　　一、對建設(shè)工程合同主體合法性的認(rèn)定
　　當(dāng)前，國家審計機關(guān)在對國家建設(shè)項目進行審計時，發(fā)現(xiàn)建設(shè)領(lǐng)域較為普遍地存在建設(shè)工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致，即建設(shè)領(lǐng)域中的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。
　　《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定，采取無施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位，簽訂施工合同，承接施工任務(wù)。以至當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級施工隊伍中標(biāo)，二級施工隊伍簽合同，三級施工隊伍甚至無等級施工隊伍施工。
　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。施工企業(yè)的民事行為能力具體體現(xiàn)在其施工資質(zhì)（施工裝備、施工技術(shù)結(jié)構(gòu)、企業(yè)信譽、企業(yè)業(yè)績等施工能力）上。由于掛靠方式的出現(xiàn)，合同簽定單位具有相應(yīng)的民事行為能力，擔(dān)實際承建單位卻不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)及完成建設(shè)任務(wù)的能力，于是建設(shè)過程中，建設(shè)工程糾紛增多，國家建設(shè)項目遭到一定的損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同主體不合格則所訂合同為無效合同。但人民法院在審判建設(shè)工程糾紛時，片面強調(diào)合同簽定主體資格的合法形式而忽視了合同實施主體的實質(zhì)，不合格的合同施工主體得到事實上的承認(rèn)。掛靠單位的成在，其結(jié)果直接影響建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程造價，損害的是國家利益。
　　建設(shè)工程合同條款的簽定，要求具有較強的工程專業(yè)知識，達到合同條款合理。由于施工單位長期從事工程施工工作，具有較豐富的工程結(jié)算經(jīng)驗，如在工程量清單報價中采取不合理的不平衡報價，易于在合同中有意識地埋下伏筆，使之在工程結(jié)算中有利于施工企業(yè)。而建設(shè)單位往往在工程結(jié)算經(jīng)驗方面處于弱勢地位，不能在訂立合同時有效防止不利因素的產(chǎn)生。同時由于法院在審理此類工程結(jié)算糾紛時，重點審查合同主體是否合格、合同內(nèi)容是否合法、合同意思表示是否真實，在此基礎(chǔ)上更多的強調(diào)合同的有效性，由于法院本身不具備這方面的工程專業(yè)知識，難以從專業(yè)技術(shù)方面發(fā)現(xiàn)合同結(jié)算中存在損害國家利益的問題，從而容易作出不利于建設(shè)單位的判決，而最終損害了國家的利益。
　　由于國家建設(shè)項目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能。加上建設(shè)領(lǐng)域中建設(shè)市場不健全，不規(guī)范行為、腐敗行為的存在，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位從自身利益出發(fā)，共同串通以不法手段損害國家利益（粵海鐵路建設(shè)項目就是典型事例）。在這種狀況下，建設(shè)單位即國家利益的代理人所簽定的建設(shè)工程合同就很難代表國家的真實意思。人民法院在審理部分國家建設(shè)項目工程結(jié)算糾紛案中，偏面強調(diào)合同是當(dāng)事人雙方真實意思的表示，為維護合同形式上的合法性，則可能作出損害國家利益的判決結(jié)果。
　　國家審計是對建設(shè)各方履行合同情況進行監(jiān)督，是維護合同雙方的合法權(quán)益的，只要各方完成合同所規(guī)定的內(nèi)容、義務(wù)，審計機關(guān)必然要確保各方享受合同規(guī)定的合法權(quán)益。但是，對于合同履行過程中的弄虛作假、高估冒算等惡意串通行為，審計機關(guān)必然要擠悼“水分”，維護國家利益，維護施工單位的合法權(quán)益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實意思的表示”。
　　最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有家利益，維護施工單位的合法權(quán)益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實意思的表示”。
　　最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或合同的約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。高院的這一規(guī)定從法律上為國有資產(chǎn)的流失打開了缺口，同時也使《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，產(chǎn)生了錯誤的后果。
　　《中華人民共和國審計法》第23條規(guī)定，國家審計機關(guān)對國家建設(shè)項目進行審計監(jiān)督。檢查其投資活動的真實性、合法性和效益性，以保證國有資產(chǎn)的安全、完整。從法律上明確審計機關(guān)對國家建設(shè)項目審計的合法性，這種審計監(jiān)督權(quán)而非合同約定的權(quán)力。因此，高院的司法解釋從程序上、權(quán)限上都有悖于《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，從內(nèi)容上也違背了《中華人民共和國審計法》規(guī)定的固定資產(chǎn)投資審計的職能。